遭遇甲流回家 算公假還是病假？

        甲型H1N1流感（以下簡稱“甲流”）疫情的再次泛濫，對很多行業勞動者的正常工作和生活產生了嚴重影響，如果勞動者在因疑似甲流被隔離期間的工資待遇應如何確定？勞動者在被隔離期間勞動合同到期，用人單位提出終止勞動合同怎么辦？就此，筆者采訪了上海江三角律師事務所屈曉蓉、李會平，通過對相關規定的分析研究以及對具體實踐操作的探索，從勞動合同法合規的角度提出一些建議為讀者指點迷津。 

        1問：勞動者患普通流感，用人單位若強行勸其回家是否合法？回家算“公假”還是“病假”？ 

        屈曉蓉律師表示，首先，用人單位雖有用工管理自主權，但該權利不能突破法律對勞動者的保護以及勞動者所享有的勞動權利。也就是說，在法律沒有明確授權之前，勞動者患普通流感，用人單位無權單方強制其回家休息。其次，如果患病員工自愿回家，并符合病假要求，應當算是病假，用人單位應依照相關規章制度支付病假工資。用人單位或勞動者任何一方提出按其他情形處理的，雙方應該就工資待遇等事項進行協商確認，用人單位不能自作主張。雖然勞動者有勞動的權利，用人單位無權對勞動者采取強制措施，但勞動者如隱瞞甲流病情，且拒不接受相關部門的安排，一旦造成疫情傳播，也將承擔相應的法律責任。 

        2問：如果勞動者被隔離，隔離期間的工資如何？ 

        李會平律師表示，由于甲型H1N1流感屬于我國《傳染病防治法》列明傳染病之外的新病種，但鑒于其傳染性較強，經國務院批準，衛生部2009年4月30日發布公告，明確將甲型H1N1流感納入《傳染病防治法》規定管理的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。也就是說，無論是傳染病病人或病原攜帶者，還是疑似傳染病病人均會被采取隔離措施，脫離工作崗位。第二，經過隔離期間的觀察、治療，可根據結果的不同將被隔離者劃分為兩類，即確診為傳染病病人或病原攜帶者和排除為傳染病病人。 

        ■隔離觀察期后被排除是甲流患者的工資支付 

        屈曉蓉律師分析，根據規定，在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障。被隔離人員有工作單位的，所在單位不能停止支付其隔離期間的工作報酬。 

        此規定明確了用人單位對被隔離員工有支付其隔離期間勞動報酬的義務，但究竟如何支付，目前國家及上海地方尚無出臺明確的規定或文件予以規定。但從《傳染病防治法》的法條本身分析，可能會出現兩種理解：第一，“不能停止”暗含了以原有方式繼續的意思，即按被隔離員工提供正常勞動所獲得的報酬數額確定；第二，有定性，無定量。即用人單位必須支付被隔離員工工作報酬，但如何支付沒有要求。 

        屈曉蓉律師說，考證2003年“非典”時期的勞動關系處理模式，疑似非典型肺炎病人及密切接觸者經隔離觀察后排除是非典型肺炎病人的，隔離觀察期間的工資由用人單位按出勤照發。借鑒2003年“非典”時期的做法顯然是妥善解決這一特殊情形下勞動法律關系問題的有效辦法。因此，屈曉蓉律師建議用人單位對因甲型H1N1流感而接受隔離或者治療的被隔離員工的隔離期、治療期工資待遇按出勤照發。 

        ■“按出勤照發”，績效工資制與固定工資制發法不同 

        所謂“工資”是指勞動合同約定的職工正常出勤工作狀態下即可獲得的全部工資性收入，包括各類工資、獎金、津貼、補貼等。李會平律師分析，“按出勤照發”意味著員工即使在隔離觀察期間脫離了工作崗位，用人單位仍應將其按正常出勤對待，發放所有工資福利待遇。對于實行固定工資制的員工，被隔離期間的工資待遇沒有異議。但對于實行績效工資制的員工，用人單位在實踐操作中即可能產生不同的做法。通常說來，如果用人單位沒有績效工資的考核制度以及發放標準的規章制度，且員工工資系基本固定，那么該員工在隔離期間的基本工資與績效工資應當參照之前正常月的工資發放標準來發放；如果用人單位每月發給每位員工的獎金和績效工資等不固定，而是根據單位明確的績效工資發放制度以及具體考核結果確定，那么可以依照依法制訂的規章制度執行。 

        ■觀察期后被確診，用人單位應支付病假工資或疾病救濟費 

        因甲型H1N1流感而被采取隔離措施的勞動者經觀察治療后獲得確診，即進入勞動法意義上的“患病或非因工負傷”中的“患病”情形，可享受法律規定的醫療期待遇。用人單位應當按照法律規定及單位醫療期的相關規章制度支付病假工資或疾病救濟費。 

        3問：勞動者被隔離期間，勞動合同到期怎么辦？ 

        ■隔離觀察期間建議順延至治療終結或隔離期滿 

        屈曉蓉律師分析，《勞動合同法》明確規定勞動合同到期順延的情形中并不當然包括因是甲流疑似患者在觀察期被隔離的期限，唯一可以歸入的是《勞動合同法》的兜底條款，即法律、行政法規規定的其他情形。假設可以歸入，甲流疑似患者在觀察期期間，勞動合同到期亦不得終止；但若不可以歸入，勞動合同到期終止即不受限制。因此，因是甲流疑似患者而被觀察隔離的期限究竟是否屬于受勞動合同法保護的特殊情形系本問題之關鍵，但國家和地方目前均無相關規定加以明確。

屈曉蓉律師說，研究2003年“非典”時期國家及上海地方的一些做法，可發現原勞動保障部及上海市均要求：對非典患者、疑似病例者或被依法隔離的人員，用人單位不得解除勞動合同；勞動合同在治療隔離期間到期的，順延至治療終結或隔離期滿。由此，建議用人單位對甲流疑似患者在被觀察隔離的期限內勿采取解除或終止勞動合同的做法，保障勞動者權益。 

        ■如確診患者仍在法律規定的醫療期內，不可終止勞動合同 

        被隔離員工在隔離過后會出現“分流”：一部分被確診；一部分被排除。對于確診的患者，處理方式同一般的病假處理方式。也就是說，如確診患者仍在法律規定的醫療期內，勞動合同不得終止；但如其勞動合同期和醫療期都已滿，用人單位可以依照《勞動合同法》的規定在支付經濟補償后，終止勞動合同。而對于被排除是甲流患者或者疑似患者的員工，由于已不存在《勞動合同法》規定順延的情形，因而，用人單位可依照《勞動合同法》的規定支付經濟補償金后，終止雙方的勞動關系。