廢除優先購買權制度的初探

摘要：優先購買權作為我國民法上一重要制度，對經濟的發展起到了一定的作用，但隨著我國市場經濟的起步，優先購買權不僅沒有促進經濟的發展反而阻礙了經濟的發展，廢除優先購買權越來越突出，本文就此從優先購買權的概念入手，重點論述廢除優先購買權的理由，以供立法者參考。

　　關鍵字：優先購買權，債權優先購買權，物權優先購買權

　　一、優先購買權的概念

　　關于什么是優先購買權？各國法律均沒有作出界定，學者有不同的認識。我國學界之通說認為，所謂優先購買權是指特定人依法律規定在出賣人出賣標的物于第三人時，享有的在同等條件下優先購買的權利[1]。優先購買權具有以下特征：

    （1） 優先購買權是特定民事主體享有的權利，它以特定的基礎關系為前提，并不是所有法律關系中的當事人都享有這種權利。至于哪些基礎關系應產生優先購買權是由一個國家的立法者根據一定時期政治經濟的需要而在法律中明確規定的（允許當事人約定的除外）。

　?。?）優先購買權是對出賣人處分權予以限制的權利。在一般情況下，財產的所有人將財產出賣給誰是不受限制的，但是在存在優先購買權的買賣關系中，如果先買權人愿意以同等條件購買出賣人的財產，出賣人就不能將財產賣給第三人。否則，就是對優先購買權的侵害，優先購買權人可以請求撤銷該項買賣關系。

　?。?）優先購買權是一種機會權利。在某些特定的買賣關系中，法律賦予優先購買權人優先于他人購買的權利只是一種購買機會的優先，并不包含實體利益的優惠，只是一種購買機會。

　　二、優先購買權制度的歷史考察

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　　優先購買權制度的歷史悠久，在國外，羅馬法上的優先購買權最初指永佃權的贖回權，其標的物是土地。起初，佃租關系只發生在“公地”上，“所有主”是國家，后來私人土地主份份仿效，將土地租給佃農耕種，因而“所有主”也可以是私人。永佃權僅適用于土地，后來擴大至房屋統稱永租權，永佃權贖回權演變為永租權贖回權[2]。

　　羅馬法上永租權的贖回權，被近現代大陸法系國家民法所吸收，并演變為優先購買權制度?！斗▏穹ǖ洹穼^承關系中遺產共有人的優先購買權作了較為詳細的規定。該法第815－14條規定：“如共有人擬將其對整個共有財產或對其中一項或數項共有財產的權利全部或一部有償讓與共有人以外的其他人，應以司法公文將其擬定讓與的價格及條件，自薦取得這些財產人的姓名、住所與職業通知其他共有人”。（第815－14條第1款）“任何共有人均可在此項通知之日起1個月期限內，以司法公文書通知讓與人，令其將按照讓與人向其通知的價格與條件行使先取權”。（第815－14條第2款）優先購買權行使的期限為2個月，一般自優先購買權人向財產出賣人作出答復之日起算，超過期限的，出賣人可以發出催告，以催告后15天仍不行使優先購買權的，優先購買權消滅，并且，出賣人可以對其提出損害賠償的要求。（第815－14條第3款） “有多個共有人要求行使優先購買權的，視他們各自在共有財產中所占的份額比例，共同取得出賣的財產”。（第815－14條第4款）“共有人的優先購買權同樣適用于以拍賣形式轉讓財產的情形”。（第815－15條第1款）；共有人違反法律規定，出賣或拍賣共有財產，侵犯其他共有人優先購買權的，均屬無效行為。提起無效訴訟的期限為5年。提起無效訴訟只能針對應當向其進行通知的人或他們的繼承人。（第815－16條） 《法國民法典》第815－18條還規定了用益權共有人優先購買權。

　　《德國民法典》中的優先購買權分為債權優先購買權和物權優先購買權?！兜聡穹ǖ洹返?04－514條是以合同方式設立債權優先購買權的規定?！兜聡穹ǖ洹肺餀嗥械牡?094－1104條規定的優先購買權即為物權優先購買權。德國民法除規定以上約定優先購買權之外，還規定了法定優先購買權?！兜聡穹ǖ洹返?034－2037條對共同繼承人優先購買權的規定是法定的物權優先購買權；法典第2034條第1款規定：“如果一名共同繼承人將其份額出賣給第三人，則其余的共同繼承人有優先購買權”。第570條b規定了住房承租人的優先購買權。除此之外，德國的其它法律對法定物權優先購買權也有規定。[3]

　　《日本民法典》第269條第、第905條規定以及《瑞士民法典》物權編第681－682條都有相關優先購買權的規定。英美法系也有優先購買權的規定。優先購買權的英文名為“Preemptive Right”，意指實際定居于公共土地或某一特定土地的人所擁有的以特定價格優先于其他人購買該定居土地之特權，是定居于公共土地者或公共土地墾殖者優先于其他人而購買或墾殖該土地的權利。在美國，近現代優先購買權的規定多見于公司法上。如《美國標準公司法》第26條（1）股東的優先股權“規定：除公司章程或本條款有限制和禁止外，股東應具有優先購買權，以獲得公司未發行股份或庫存股或可轉換為股份或具有認購或獲得股份的證券。值得一提的是，這一情況在大陸法系國家也是存在的。如法國商事公司法、德國股份公司法都對股東優先購買權作了規定。

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　　中國古代優先購買權之適用范圍要比西方為廣，最早可追溯到《唐律》，有親、鄰先買權，且定其順序[4]。五代時，田宅典、賣中親、鄰享有優先購買權的規定已經較為明確。據《五代會要》載 “如有典賣莊宅，準例房親鄰人，合當承當，若是親人不要及著價不及，方得別處商量，不得虛抬價例，蒙昧公私，如發覺，一任親人論理，勘責不虛，業主牙保人并行重斷，仍改正物業，或親鄰不收買，妄行遮吝阻滯交易者，亦當重斷。從之。”以上關于親鄰優先承當規定，是后世親、鄰優先購買權的雛形。[5]

　　優先購買權于宋、元時期有了長足的發展，并逐漸形成制度。宋律規定了以下幾種優先購買權：(1) 親、鄰優先購買權。根據“莊宅牙人議定稱，凡典物業，先問房親，不買，次問四鄰；其鄰以東南為上，西北次之；上鄰不買，遞問次鄰；四鄰俱不售，乃外召錢主?；蛞秽徶林鴥杉乙陨?，東西二鄰則以南為上，南北二鄰則以東鄰為上”?！端涡探y·戶婚律》“典賣指當論競物業條”：“應典賣、倚當物業，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。房親著價不盡，亦任就得價高處交易。如業主、牙人等欺罔鄰親，契帖內虛抬價錢，及鄰親妄有遮恡者，并據所欺錢數，與情狀輕重，酌量科斷。南宋寧宗慶元年間（1195－1200）重修的田令和嘉定十三年（1220年）刑部頒降的條冊，將親和鄰作了合并，即必須是房親中的地鄰或地鄰中的房親才享有優先購買權。（2）典權人優先購買權。典權人優先購買權在北宋初年已趨成熟。宋律規定：“今后應有已經正典物業，其業主欲賣者，先須問現典之人承當，即據余上所值錢數，別寫絕產賣斷文契，一道連元典并業主分文契批印收稅，付現典人充為永業，更不需問親鄰。如現典人不要，或雖欲收買，著價未至者，即須盡時批退”。（3）承佃（租）人優先購買權 。宋代對于依法收回國有的絕戶田產，由于分散不易管理，而將其出賣，出賣時承佃人有優先購買權。如仁宗天圣元年（1023年）出賣戶絕入官之田產，“榜示見佃戶,依價納錢買充永業”，“若見佃戶無力收買，即問地鄰，地鄰不要，方許中等以下戶全戶收買。”政府因財政緊張或經營不善也出賣官莊屯田，出賣官莊屯田時，一般按戶絕田產體例，承佃人有優先購買權。

　　《元典章》：“已典就賣，先須立限，取問有服房親，先親后疏，次及鄰人親徒等及諸鄰處分典賣者聽，次見典主。”[6]元代繼承了宋代以親、鄰為核心的優先購買權制度，并有一定的的發展。明清時期的法律對優先購買權沒有規定，但民間優先購買權已成習慣，多受家法族規的調整。清末修律時，在《大清民律草案》中廢除了親、鄰優先購買權，而保留了承（佃）租人、典權人的優先購買權。概言之，中國古代之先買權主要包括：親族先買權（或稱親房人先買權）、地鄰先買權、典主先買權、佃租先買權、上手業主先買權、合伙人先買權等。這些先買權有定于國家律法者，大多則來自于民間習慣，見于習慣法。[7]

　　我國臺灣地區民法規定了以下幾種法定優先購買權：基地承租人的優先購買權；基地所有人對房屋的優先購買權；耕地承租人優先購買權等 。[8]

　三、我國優先權制度現行立法規定

　　新中國成立以后，在我國民事立法中，既繼受了傳統民法中的優先購買權，又創立了優先購買權的一些新形態。我國法律對優先購買權沒有系統地一般性規定，而是散見于一些法律以及行政法規和有關司法解釋之中。具體有以下幾種：

　　1、承租人優先購買權。承租人的優先購買權是指在租賃關系存續期間，出租人出售租賃物時，承租人在同等條件下有優先于他人購買的權利。我國《合同法》第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”1983年國務院《城市私有房屋管理條例》第11條規定：“房屋所有人出賣出租房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”國土資源部《規范國有土地租賃若干意見》第6條第5款規定：“國有土地租賃，承租人取得承租土地使用權，在承租土地的使用年限內，承租土地使用權出讓時，承租人有優先受讓權，租賃土地在辦理出讓手續后，終止租賃關系。”最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規定：“出租人出賣出租房屋應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權。（該條于是2009年廢除）出租人未按此規定出賣出租房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”《城市公有房屋管理規定》第36條第2款：出售共有房屋時，出售出租公有房屋時，承租人有優先購買權。

　　2、共有人優先購買權。關于共有人的優先購買權，我國法律有明確規定?！睹穹ㄍ▌t》第78第3款規定：“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第92條規定：“共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”國務院《城市私有房屋管理條例》第10條規定：“房屋所有人出賣共有房屋須遞交共有人同意的證明書。在同等條件下，共有人有優先購買權。”《物權法》第一百零一條規定：按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利?！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第10條；《城市公有房屋管理規定》第36條第1款：共有人在出賣共有房屋時，其他共有人在同等條件下，有優先購買權。1997年6月1日建設部頒布實施的《城市房地產抵押管理辦法》第19條，第42條。共有人以其共有的房地產作抵押，事先應征得其他共有人的書面同意，抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押權人和其他共有人，其他共有人在同等條件下有優先購買權。

　　1994年12月28日地質礦產部頒布的《礦產資源勘查成果登記管理辦法》第2條，第15條：由有探礦權的兩個或兩個以上單位合資、合作勘查礦產資源，獲得可供進一步勘查和開發利用的勘查成果，在取得成果登記證書后，若一方轉讓其成果，同等條件下，合資、合作方有優先購買權?！逗贤ā返?40條第1款，1995年2月15日國家科委發布實施的《對外交流中保護知識產權的示范規則》第24條：在合作開發技術合同中，當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利。中外合作研究、開發和設計的科技成果，按照合作各方在合作協議的約定確定有關知識產權的歸屬。其申請專利和其他工業產權的權利一般屬于合作各方單位共有，并可以按照下列原則辦理： 合作各方中任何一方轉讓共有的專利申請權或共有的專利權時，應當通知其他合作方，合作的其他各方有優先受讓的權利。

　　3、典權人優先購買權 。典權人優先購買權是指在出典人出讓典物時，典權人有優先于他人購買典物的權利。典權的歷史源遠流長，作為中國特有的一項物權，在中國歷史上或有法律明確認可或作為民間習慣被廣為傳承。典權人的先買權作為典權的一項派生權利，與典權相生相伴，在民間廣為盛行，也曾經得到法律的認可。1963年《最高人民法院〈關于貫徹執行民事政策法律幾個問題的意見〉（修正稿）》規定：“房屋回贖后，出租或出賣時，原承典人在同等的價格上有優先購買權、承租權。”

　　4、股東優先購買權 。（1）《公司法》第三十五條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。第七十二條：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。第七十三條：人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。（2）《中外合資經營企業法實施條例》第23條規定：“合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資款，須經合營他方同意，并經審批機構批準，合營一方轉讓其全部或部分出資時，合營他方有優先購買權。”（3）《合伙企業法》第23條規定：“合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產份額的，在同等條件下，其他合伙人有優先購買權；但是，合伙協議另有約定的除外。”第四十二條：合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。人民法院強制執行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優先購買權。第七十四條：有限合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在有限合伙企業中的財產份額用于清償。人民法院強制執行有限合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優先購買權。

　　1997年9月15日中國人民銀行頒布實施的《農村信用合作社管理規定》第18條，第19條；1998年6月19日中國人民銀行《關于進一步做好農村信用社規范工作的意見》第2條第1款第1項：農村信用合作社社員的股份優先受讓權

　　1990年12月12日對外經濟貿易部發布的《中華人民共和國外資企業法實施細則》第81條（2001年4月12日修訂后的第78條）規定：外資企業清算處理財產時，中國企業或其他經濟組織的優先購買權

　　5、 住房制度改革中的優先購買權 。在20世紀80年代產生的我國住房制度改革中的優先購買權，是我國特定時期的特定產物，它對于加快我國由計劃經濟福利分房向貨幣分房過渡具有積極的意義。有關住房制度改革中的優先購買權主要體現在以下法律、法規中：1988年2月25日國務院辦公廳轉發住房制度改革領導小組《關于鼓勵職工購買占有舊住房的意見》（七）（九）中規定：“出售舊住房時，原住戶有優先購買權。”“職工購買舊房五年后即有權出售，原出售單位有優先購買權。”同年5月1日起施行的《已購公有住房和經濟適用房上市出售管理辦法》第6條第5項規定：對公有住房和經濟適用住房擁有部分產權的個人要求將已購公有住房和經濟適用房上市出售的，原產權單位有優先購買權。1994年國務院《關于深化城鎮住房制度改革的決定》第14條規定：“職工購買公有住房要堅持自愿的原則，新建公有住房和騰空的舊房實行先售后租并優先出售給住房困難戶。”1999年建設部頒布的《已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理暫行辦法》第6條第1款第5項規定：“對公有住房和經濟適用住房擁有部分產權的個人要求將已購公有住房和經濟適用住房上市出售的，原產權單位有優先購買權。”

　　6、其它優先購買權。除上面幾中常見的外，還有其它優先購買權。如1990年5月19日國務院頒布實施的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第26條第1款規定：土地使用權轉讓價格明顯低于市場價格的，市、縣人民政府有優先購買權。1997年3月30日國務院《關于加強和改善文物管理工作的通知》第4條：國家對公民出售個人所有的傳世珍貴文物有優先購買權。

四、廢除優先購買權的理論

　　第一、優先購買權的共同不足。從以上分析來看，不論是保留優先購買權還是取消優先購買權都有一定的合理性。但筆者認為，應當主張廢除優先購買權。以上幾種具體的優先購買權都存在以下共同不足。

　　1、違背意思自治原則。意思自治是民法的基本原則，作為現代民法理念之一的意思自治是受限制的意思自治，即國家為了秩序、效率、正義等原因，往往會對當事人意志自由作一定限制。我國正在處于市場經濟時代，市場經濟其實質就是契約經濟，就是以市場為資源配置中心的經濟，它的本位職能是要求尊重權利本位，要求在各市場主體地位平等、競爭機會均等的條件下，依其自主意思去追求他的利益。法律上的平等是保證市場主體參與市場競爭的必備前提，至于其競爭結果是否平等則不予考慮。法律規定優先購買權“與所有權的基本原理相違背。所有權是人對財產最充分、最安全、最強大的支配權，其權利的行使應當是自由的，原則上不受干涉。依私法自治原則，當事人在選擇出賣對象、內容、價款時不應受外界的干涉才對。”[9]

　　2、優先購買權制度不能很好地體現'物盡其用'。有學者認者認為優先權有利于發揮物質財富的經濟效益，以做到物盡其用[10]。突出表現在優先購買權以簡化物上法律關系、降低交易成本。其實不然，第一：確立優先購買權使法律關系更多，表現為優先購買權的競合。例如多個共有人的優先購買權之間的關系，當共有人轉讓其份額而其他多個共有人爭相行使優先購買權時，應如何處理？在大陸法系國家一般有三種處理方法，即由其他共有人共同行使優先購買權、由其他共有人按份額行使優先權和由出賣人在優先購買權人中選擇買受人。此外，也有學者主張應由最先行使優先購買權者購得。王利明在處理承租人與共有人優先權競合時也談到，“從充分發揮物的效用來講，這一規定確有其合理性，但是在法理上，該規定是值得商榷的”[11]。第二、優先購買權制度節約交易成本也不盡然。“出租人出賣出租房屋應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優先購買權” 。“出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效”。依此規定，出賣人出售出租房屋須提前3個月通知承租人，如果承租人以同等條件購買了出租房屋則當然節約了交易成本，如果經過3個月的考慮，承租人最后不愿購買出租房屋，這時欲購買房屋的第三人也從別處購得了房屋（因出賣人沒有權利要求第三人耐心等待），那么房屋所有人希望出售房屋的愿望落空。同時市場風險莫測，即使第三人愿意購買也可能由于房屋價格下降而使房屋所有人遭受損失。另外，如果房屋出賣人未盡通知義務而與第三人成交，則承租人請求人民法院宣告房屋買賣無效的話，就白白地浪費了交易資源，破壞了一樁業已建立的交易[12]。還有，圍繞著對標的物是否購買或出賣可能會在出賣人、優先購買權人、第三人之間產生無休止的爭訟。由上可知，優先購買權制度不但不能節約交易成本，而且會給出賣人帶來難以預測的損失。

　　3、行使優先購買權的時“同等條件”的標準的界定問題。 優先購買權只能在同等條件下才能行使。所謂同等條件是指先買權人購買出賣人的財產時，其購買條件和出賣人與第三人達成的買賣條件相同，而不是以優于第三人的購買條件購買出賣人的財產。關于同等條件的具體內涵是什么，國外有三種立法例，一是法國立法?！斗▏穹ǖ洹返?15－14條規定：先買權人應以出賣人與第三人協商的“價格及條件”購買。二是德國立法。德國民法不僅規定普遍適用的一般條件，還規定了適用于特殊情況下的變通條件?！兜聡穹ǖ洹返?05條第2款規定的一般條件是：“一經行使先買權，先買權人與先買義務人之間的買賣即按先買義務人與第三人約定的相同的條款而成立。”《德國民法典》第507條、508條、509條對三種特殊情況的規定是：（1）、從給付的買賣。即出賣人與第三人所訂立合同中，“第三人對合同中先買權人不能履行的從給付負有義務的，先買權人可以支付從給付的價金代替從給付。從給付不能以金錢估價時，不得行使先買權，但無此從給付，與第三人的合同亦能成立的，對此種從給付的約定不予考慮。”（2）、第三人將設有先買權的標的物與其他標的物一起購買，先買權人可以購買設有先買權的標的物。如果“先買權人因部分標的物在分離時使其顯受損失的，可以要求先買權擴及全部標的物。”（3）、延期支付價金的買賣。如果在合同中允許第三人延期支付價金，先買權人只能在為延期支付的價金提供擔保時始得請求延期付款。不管是法國法上的“相同價格和條件”，還是德國法上的“相同條款”，均不考慮出賣人與第三人合同內容以外的，對出賣人利益有影響的任何因素。三是日本立法。日本民法典的規定比較靈活。地上權人收取工作物時“土地所有人通知愿以時價買取時，地上權人無正當理由，不得拒絕”。

　　我國法律對什么是同等條件沒有規定，理論界和司法實務界有二種觀點：一是絕對同等說，即認為先買權人認購的條件與其他買受人認購的條件完全相同；二是相對同等說，即認為先買權人的購買條件與其他買受人的購買條件大致相等便視為同等條件。相對同等說又可分為二種情況。一是指價格條件相同；二是指價格條件和價款支付條件（主要指支付價款的時間、次數，不包括價款支付方式）相同[13]。絕對同等說主要采納了德國民法的作法，這種條件過于嚴格，現實中不易實現，這種觀點已被大多數人所拋棄。所以，這里的同等條件主要是但不應限于價格條款，應根據合同的具體情況判斷其他合同條款是否對當事人具有特別重要的意義，來決定其是否能夠作為應當“同等”的條件。另外，價格條件標準客觀，具有可操作性。然而司法實踐中如何去確定價格是否同等也是一個比較復雜的過程。

　　第二、廢除優先權的具體問題的分析。

　　1、廢除承租人優先購買權。有學者從維護“既存關系”出發認為，承認承租人的優先購買權，可避免因出租房屋的多次買賣而使承租人的生活發生過大的變動，從而達到穩定社會經濟秩序的目的。但事實并非如此，根據'買賣不破租賃'的原則，出租人的變更并不改變租賃合同的效力，即使無先買權規定，承租人也可得到保護。但因先買權的行使卻會使出租人、承租人及第三者之間利益發生沖突，“沖突是危害秩序的根源”[14]。 先買權人欲低價購買，則可能與第三人惡意串通，而第三人與出賣人為各自利益，同樣會串通起來對抗先買權的行使，糾紛難免發生。同時，先買權既然具有對抗第三人的效力，那么出賣人與第三人之間的合同效力在先買權時效期間便處于不確定狀態，因而使他們承受著極大的市場價格風險，財產安全受到威脅。一個只能維護個別人生活安全而危及更多人財產安全的制度，不能說有積極的秩序價值[15]。有學者[16]談到廢除承租人優先購買權的主要理由有：（1）、對于承租人而言，即使確認房屋買賣無效，也不利于有效徹底地保護承租人的合法權益。因為只確認無效，并沒有同時宣告出租人與承租人之間的買賣關系成立，承租人仍處于被動狀態，無力強制出租人將房屋賣給他。而出租人總可以通過各種方式規避法律，比如通過解除合同，合同期滿后不與續訂，收回所有權等方式消滅優先購買權存在的基礎，然后再賣與其他人。尤其現在房屋租賃一般基于口頭上的一致，租期不確定，導致舉證困難，更為出租人規避法律提供了條件，甚至導致“買賣不破租賃”失靈，這實際上更加損害了承租人的利益，甚至構成對其生存權的威脅。（2）、對于出租人而言，承租人有時為了自己的私利，而故意阻撓出租人行使權利如事先卡價，表示不予購買，在出租人與第三人締結契約時卻出面阻撓，矢口否認曾放棄其優先購買權，使交易無法順利進行[17]。在承租人提起惡意之訴的場合，法院確認買賣無效之時，承租人未明確表示購買，或根本不同意購買房屋，導致一旦確認無效出現涉訴房屋將無法出售的情形，這嚴重損害了出租人的利益，有礙交易的安全與快捷。（3）、對于第三人而言，承租人優先購買權制度實質上是將第三人作為一種中介工具加以利用，隨時可能被耍弄。若承租人不行使其優先購買權，第三人方可僥幸獲得房屋所有權，一旦承租人行使，第三人的目的將落空。從而挫傷其交易的積極性；先買權人則因坐享其成，也不免助長其投機心理，進而影響社會風氣。更為突出的是，如果第三人有償、善意、和平的取得房屋，并已經房產登記機關辦理了登記公示手續，基于物權的公示公信力，該第三人應當取得房屋的所有權，這足以使承租人優先購買權落空。但據現行法規定，其法律適用則恰好悖反，這必將導致物權的公示公信原則受到損害，善意取得制度流于形式。（4）、對于國家、社會公共利益而言，只確認無效，并不意味著承租人與出租人的買賣當然成交，因此并未解決實質性的糾紛，實有徒勞無功之嫌，或者導致累訴，不符合訴訟兩便原則；而且法院花費大量時間來認定其適用條件是否相同，且認定結果上難免會有較大的差異，從而導致判決的不一致，損及法律的統一與權威。另外，當事人訂立合同，辦理產權移轉手續付出了大量時間，一旦轉讓行為被宣告無效，必然造成交易成本的提高。綜上而言，這必然是對有限社會資源的浪費。（5）、市場經濟條件下，人員流動性強，且異地工作、分居者比比皆是，為了其工作、學習、生活的需要，租賃房屋往往成為他們的最佳選擇。商品經濟的發展，商品交易的發達，也使租賃房屋由過去的單純住房租賃模式演變為現在租賃形式、租賃目的多樣化的格局，因商業目的租賃房屋日趨增多[18]。但這種租賃基本上都是局部短期租賃且多無購買的意思。在此情況下，規定承租人的優先購買權極無適用的普遍性并會引發交易糾紛的泛濫；而且局部承租人是否享有優先購買權法律規定不明確，如果允許局部承租人對整棟房屋享有優先購買權，這不但對于出租人的處分權造成不適當的約束而且在存在數個承租人的場合，若他們同時主張，則勢必造成不可調和的矛盾，人為的造成糾紛，影響出租人的交易乃至社會的穩定。這與優先購買權的立法目的減少糾紛和交易風險相悖。另外、共有人優先購買權和承租人優先購買權同時存在的場合，它們是否存在競合以及競合的法律適用存在諸多爭議，實踐中也極易引發糾紛。

　　2、共有人優先購買權。從現行法律規定來看，共有人優先購買權分為按份共有人優先購買權和共同共有人優先購買權。所謂按份共有人優先購買權是指按份共有人將其在共有財產中擁有的份額出售時，其他共有人在同等條件下有優先購買的權利。這主要是基于該出讓份額屬于該共有財產中的一個有機組成部分，共有人在共同的生產生活中已經存在對其共同行使所有權的事實。所謂共同共有人優先購買權是指共同共有的財產分割后，如果一個或數個共有人要出賣個人財產，其他原共有人享有優先購買的權利。

　　對于共同共有人的優先購買權，首先，我國《物權法》沒有規定共同共有人有優先購買權，而在《民法通則意見》第92條規定：“共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”其條文的內涵是在“共有關系存在，共有人就對共有財產無法劃分各人的份額或確定哪個部分屬于哪個共有人。因而在共有關系存續期間，共有人是不可能轉讓份額的。因此，也不可能導致其他共有人的優先購買權。在共同共有關系終止以后，共有財產因分割而轉化為各個共有人單獨所有財產，各個所有人當然有權根據自己的意志處分其財產，而不能對原共有人個人財產所有權的行使施加任何限制。如果允許原共有人享有優先購買權，則對原其他共有人財產所有權的行使施加了不合理的限制。”[19]其次，《物權法》第九十七條規定：處分共有的不動產或者動產的，應當經全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。但是這里沒規定未經全體共同共有人同意的其法律行為無效。也就是說對于善意第三人無權主張優先購買權來進行對抗，如果對方是惡意的第三人，其他共有人可以基于惡意行為主張其行為無效，而不是基于優先購買權行為。

　　按份共有人的優先購買權，法律有明確規定?！段餀喾ā返诰攀邨l規定：處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。很明顯，對于善意第三人來說，法律是應當保護的，如果當事一個基于優先購買權主張撤銷，首先不利于交易的進行，其次也沒有保護到善意第三人的利益，第三則會浪費了一定資源（如時間，訴訟費等），第四，更會激化當事人的矛盾，不得于社會安定。第五、關于如何理解共同共有人先買權標的“財產屬于一個整體或配套使用”。以“屬于一個整體或配套使用”及其類似理由作為優先購買權的依據，可能導致無限擴大優先購買權的適用范圍，并會在實踐中產生諸多弊端。[20]為了不使優先購買權的適用范圍無限擴大，有學者認為，對“一個整體或配套使用”不能理解過寬。[21] 如對建筑物區分所有權的標的“房屋”就不能適用。如果單從“一個整體”來理解，一棟房屋從結構上是“一個整體”，但建筑物區分所有權是指數人對某一建筑物的特定部分有所有權，對公共部分有共同使用權，對整棟房屋的修繕、管理等方面有成員權，并且其公共部分的使用權和成員權是隨特定部分所有權的轉移而轉移，不能獨立分開，單獨轉讓。每一個人對房屋的某一部分有單獨的完整所有權，他們中的某一人對其單獨所有的部分出賣時，其他建筑物區分所有權人不能以房屋屬于“一個整體”而主張享有優先購買權。否則，就是對所有權施加的不合理限制。因此，對于“一個整體或配套使用”的理解很抽象，實踐中難以操作。

　　3、典權人優先購買權?，F今法律是沒有明確規定典權人的優先購買權，1963年《最高人民法院〈關于貫徹執行民事政策法律幾個問題的意見〉（修正稿）》規定：“房屋回贖后，出租或出賣時，原承典人在同等的價格上有優先購買權、承租權。”筆者認為，不宜在法律中規定典權人優先購買權。這是因為典權制度與我國傳統的重孝好名、保留祖業的觀念緊密相聯。隨著人們觀念的更新，現實生活中設定典權的現象日益減少，典權已沒有存在的必要，典權人優先購買權也就沒有了存在的基礎條件。即使今后仍然有人愿意將財產出典，可以通過訂立合同來確定雙方的權利義務關系，典權人可否有優先購買權也可在合同中一并約定，而不需法律硬性規定典權人有優先購買權。[22]

　　4、股權（出資）轉讓優先購買權。由上可知，我國現行法上，股東優先購買權主要指有限責任公司股東在轉讓出資時，其他股東的優先購買權；有限責任公司新增資本時，原有股東的優先購買權；合伙人的優先購買權。第一、法律規定優先購買權在于公司或合伙企業具有人合性和資合性，但股權或出資在轉讓時，法律首先都強調由當事自己協議，而法律再規定優先購買權只具有補充的作用，實踐中大多都有在協議中有規定，故法律再這樣規定不具有實際意義。第二、執行中股權或出資的轉讓，公司法規定了二十天的考慮期限，對于先予執行來說，這個時間是否太長了，而合伙企業中又沒有規定時間，其操作性不強，沒有必要設立這種權利。第三、對于公司或合伙企業，其以股份計算相當于按份共有，這個問題就回來上面去了（見共有人優先購買權部分）。第四、有限責任公司股東在轉讓出資時，其他股東能否行使部分優先購買權？我國法律沒有規定，理論界有不同意見，其問題相當復雜，對于復雜的問題，有簡單的辦法（即廢除優先購買權）為什么不用呢？第五、“對于股權對外轉讓的交易過程來說,必將增加交易成本,而且這樣的交易成本損失不是'保護有限責任公司的人合性'能帶來的收益所能夠彌補得了的,對于交易中的各方來說也是得不償失。因此,股東優先購買權的存在,其結果是弊大于利。經濟學的基本邏輯認為,人們總是面臨權衡和選擇；法律也只不過是在各種對立甚至沖突的權益中尋求平衡和妥協。就優先購買權制度來說,賦予股東優先購買權是不經濟的,沒有必要為了一個形式上的'人合性',犧牲交易各方的利益而增加交易成本。”[23]

　　5、住房制度改革中的優先購買權。由上可知，住房制度改革中的優先購買權主要有三類，即原住戶的優先購買權；住房困難戶的優先購買權；原產權單位的優先購買權。筆者認為，住房制度改革中的優先購買權是住房制度改革中的一種過渡性措施，沒有長久的適用性，隨著住房制度改革任務的完成也就完成了它的歷史使命。在今后的立法中應予取消。[24]

　　綜上而言，優先購買權制度僅為了保護個別人的利益，而犧牲了整個交易鏈條的安全和私法自治的基本民法理念，增加了交易糾紛，造成社會資源的浪費，而且其存在的社會基礎已經喪失，李維曾說過“法律不可能給每個人以方便，如果它有益于全體和大多數人，我們就該滿足了”，為了更多的利益，所以筆者認為優先購買權制度應予以廢棄。

　　【注釋】

　　[1]王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社01年4月版，第32頁
　　[2]陳朝壁：《羅馬法原理》，法律出版社2006年，第296頁
　　[3]孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年，第170頁
　　[4]孔慶明：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256頁
　　[5]呂志興：《中國古代不動產優先購買權制度研究》載《現代法學》2000年第2期第124頁
　　[6]《中國古代法中的優先購買權》，張友煌，2005-12-4
　　[7]梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年6月版，第61頁
　　[8]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社，1998年，第505頁。
　　[9]王崇敏，《不動產優先購買權探析》，《行政與法》2000年第4期
　　[10]王利明：《共有中的優先購買權》，楊立新主編：《民商法前沿》第1、2輯，吉林人民出版社，2002年9月，第72頁
　　[11] 王利明：《關于原共有人的優先購買權》載《中國民商法律網》
　　[12]李少華：《法定優先購買權的法律性質、效力及實現》載《當代法學》03年第2期
　　[13]王福祥：《論優先購買權》，《法制與社會發展》，1995年第2期，第38頁
　　[14]張文顯：《法理學》，法律出版社，1997年版，第294頁
　　[15]劉云升：《先買權制度法律價值等諸問題的探討》，《河北法學》00年第5期第38-39頁。
　　[16]趙萃萃：《關于廢除承租人優先購買權制度的幾個理由》載《民商法網刊》06年第7期
　　[17]劉毅勤：《房屋優先購買權制度及其存廢之我見》，趙中孚主編，《民商法理論研究》第一輯 ，中國人民大學出版社1998年版， 第72頁
　　[18]徐力：《房屋承租人的優先購買權-〈合同法〉第230條規定的解釋與適用》，載《民事審判指導與參考》總第15集，最高人民法院民一庭編，法律出版社2003年版，第105頁
　　[19]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社，1998年4月，第791-797頁。
　　[20] 李開國，黃明耀：《論房屋買賣中的優先購買權》，《中南政法學院學報》，93年第2期
　　[21]蔡福華：《民事優先權研究》，人民法院出版社，2000年10月，第68頁
　　[22]（《優先購買權若干問題研究》曹艷芝，《民商法網刊》2006年第11期
　　[23]《有限責任公司股東優先購買權的理論基礎 》胡大武, 張瑩:《西南民族大學學報》（人文社科版） 2007 /08總第192期，袁錦秀,段方群《 股權優先購買權研究: 交易成本視角》載《時代法學》 2005 （3） : 37.p137
　　[24]曹艷芝：《優先購買權若干問題研究》載《民商法網刊》2006年第11期