淺談合同附隨義務

一、附隨義務的概念

　　附隨義務有廣義和狹義之分，狹義附隨義務僅指合同履行過程中給付義務以外的義務；而廣義附隨義務則不僅包括合同履行過程中的附隨義務，還包括先合同附隨義務和后合同附隨義務。下文對附隨義務的簡要說明是從廣義的角度而言的。

　　附隨義務的理論是源于德國，以締約過失理論和積極侵害債權理論為中心而逐步確立，后為多數國家學說及判例所接受[1]。德國學者認為，契約中隱含著一組旨在保護合同當事人權益的“義務網絡”，注意義務、保護義務等是其組成部分，而且這些義務產生于契約解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務[2]。日本學界對附隨義務的界定主要著眼于其與合同目的的實現之間的關系進行考察，認為附隨義務是對于合同目的的達成并非不可或缺的給付義務[3]。史尚寬先生認為：“依誠信原則，債務人于契約及法律所定內容之外，尚負有附隨的義務。此附隨義務，又可分為兩種。一為輔助的或非獨立的附隨義務，并無獨立目的，惟保證主給付之義務履行。二為補充的或獨立的附隨義務，為達一定之附從的目的而擔保債之效果完全實現。”[4]王澤鑒先生則認為：“債之關系在其發展的過程中，基于誠實信用原則，依其情事，尚會發生各種義務。有稱之為附隨義務。蓋此類義務，并非如給付義務之自始確定，而系隨著債之關系的發展，于個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，于任何債之關系(尤其是契約)均可發生，固不受特定債之關系類型之限制也。”[5]，大陸學者焦富民認為：“附隨義務是指依合同關系發展情形，根據誠實信用原則和交易習慣而生的作為或不作為義務?；蚋诫S義務是指在合同履行過程中為了輔助給付義務的履行并保護相對方當事人的利益，依誠實信用原則產生的給付義務以外的通知、協助、保密等義務。[6]”

　　總結上述學者的各種觀點，筆者認為附隨義務是指合同關系中，一方當事人為了更好的履行合同和維護對方當事人的合法利益，而在合同的不同發展階段，依據誠實信用原則、合同性質和交易習慣等應負擔的除給付義務以外的義務。它包括先合同附隨義務，合同履行中的和合同履行后三方面。

　　二、誠實信用原則

　　附隨義務是法律沒有明確規定的，那么它的依據是什么呢?從上文各學者的定義中可見，附隨義務的履行的依據誠信原則。誠信原則正是附隨義務的法理基礎，也是附隨義務的價值基礎。

　　從當事人之間相互接觸到合同的達成履行以及履行后合理時間內都有一定的注意義務。由于交易關系的復雜和多變以及人的利己本性使得對方的利益不能很好的維護。為了平衡當事人的利益，維護法的公平正義精神，必須賦予法官相應的自由裁量權，讓法官依據誠實信用原則來實現個案的實質公正，附隨義務正是為實現這一目標而產生的[7]。對于當事人的交易活動來說，誠實信用的義務具有補充性和持續性，它它根據具體情況完善和修正當事人已經締結的防議，在確定給付問題上根據合同雙方具體情況而定，并貫穿合同制定之前到履行之后一段時間。附隨義務是根據誠實信用原則，為確保合同目的的圓滿實現并維護對方當事人的合法利益，依據合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。附隨義務基于誠實信用原則產生，隨著誠實信用原則的發展，附隨義務的理論內涵也不斷得到充實。

　　我國《合同法》第6條規定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”誠信原則作為合同基本原則，它不僅規范合同履行過程中的義務，而且要求當事人承擔先合同義務和后合同義務?！?a >合同法》第42,43, 60, 92條規定了當事人在合同發展的各個階段中依據誠實信用原則應承擔的義務，包括先合同義務、合同履行過程中的附隨義務和后合同義務。

　　三、 對違反附隨義務的民事責任

　　結合上文，我們可以看出附隨義務是為合同順利履行和保護對方當事人的合法利益而設定的義務，所以在合同中其占有重要的地位，有重要的意義。其設定的價值和法理基礎是誠信原則。既然在合同中有附隨義務，有義務必有責任，所以應該設定違反該義務的責任，才能使得義務落實。

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　　首先，我們要對合同不同階段違反附隨義務的法律責任予以定性。我國立法對其法律責任如何定性沒有明確規定，但學者對此有著不同的見解。有些學者認為是三個階段分別定性，違反先合同附隨義務的產生締約過失責任，違反合同履行過程中的附隨義務產生違約責任，違反后合同附隨義務的產生后合同義務[8]。而有些學者同意對違反先合同義務定性為締約過失責任，但對履行中和后合同義務的違反不同于前者，而是將其共同定性為違約責任[9]。還有些學者認為三個階段的民事責任都定性為違約責任[10]。

　　筆者同意第二種觀點。首先合同的訂立是有一個過程的，雙方當事人由接觸到相互信賴，再到為合同成立做準備工作，然后再訂立并履行合同。而在合同的締結階段，對附隨義務的違反可能導致合同不成立或對方當事人利益受損，當然應承擔責任，但不是違約責任。它只是對信賴關系的違反而導致損害，所以成立締約過失責任。我國《合同法》第42條對締約過失責任作了明確規定。締約過失責任是指在合同的訂立過程中，一方故意或過失違反先合同義務，而致另一方的信賴利益遭受損害，依法應承擔的民事責任。締約上過失責任，與其說是建立在民法現行規定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步，所創造之制度，經長久反復之適用，已為一般法律一時所接受，具有習慣法之效力[11]。

　　在合同履行過程中對附隨義務的違反承擔違約責任這是三種觀點的共識，不加論述。

　　但對合同后的附隨義務的違反筆者也認為是違約責任。合同履行后的附隨義務是指合同履行后，基于誠實信用原則當事人還負有一些義務，以維護給付效果或維護相對人的利益。我國《合同法》第92條:“合同的權利義務終后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”合同后的附隨義務實際上將合同履行后的當事人聯系起來，當事人只有將合同履行后的義務也履行完畢，他們之間的合同關系才真正結束。因此，合同后的附隨義務不予履行，則合同目的沒有圓滿實現，因此也屬于不完全履行，當然可以歸結為違約責任范疇。

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　　在我國對違反附隨義務的民事責任形式沒有形成通說，對其形式學者各抒己見。對其民事責任形式的規定應該多樣化，而不應局限于損害賠償。

　　筆者認為其形式應包括繼續履行，損害賠償，同時履行抗辯權和合同解除權等。其中要以繼續履行和損害賠償為主。

　　繼續履行符合合同的本旨，能最大限度保證合同的圓滿實現，所以應作為民事責任的主要形式。對損害賠償的法律規定見我國《合同法》第113條第1款 “當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失……”這也是對利益受損的當事人的補償的有效形式。

　　同時履行抗辯權為許多學者忽視，因為認為附隨義務和主給付義務不存在對價關系。但王利明認為，一般來說，附隨義務和主給付義務之間不具有對待給付的牽連關系，因此不能成立同時履行抗辯權，不過如果附隨義務的履行直接影響主要義務的履行、合同目的實現，則可以認為附隨義務與對方的主給付義務之間具有牽連性和對價關系[12]。所以同時履行抗辯權也是可以有條件的適用的，當一方違反附隨義務直接導致合同目的和利益受到影響時就可以。最后是解除合同，德國立法和實踐均明確支持違反附隨義務可以解除合同。只是解除合同應該被嚴格的限制在一定的限度，違反附隨義務后果更加嚴重使合同目的無法實現構成根本違約時，相對人才有相對的解除權。

　　參考文獻：

　　[1]德國民法典第242條即是著名的 。一般性條款 ，，該條款規定:“債務人有義務斟酌交易習慣，依照誠實信用原則履行給付。 ，德國學說和判例賦予該條文豐富的內涵，在司法實踐中，法院援用第242條進行創造性的解釋，推演出合同所需要的新義務，從而留下了大量關于這類義務的典型案例。此類新型義務即是后來學者所稱的附隨義務。
　　[2]羅伯特·霍恩等:德國民商法導論[M].楚建譯，北京:中國大百科全書出版社，1996年版，第115頁。
　　[3]林誠二:論附隨債務之不履行與契約之解除[M].民法理論與問題研究，北京:中國政法大學出版社，2000年版，第367頁。
　　[4]史尚寬:債法總論[M].北京:中國政法大學出版社，2000年版，第341頁。
　　[5]王澤鑒:民法學說與判例研究[M]. (第四冊)，北京:中國政法大學出版社，2005年修訂版，第83頁
　　[6]焦富民：合同履行中的附隨義務研究[J].揚州大學學報(人文社科版)，2003年第7期，第57頁
　　[7]朱曉品、唐啟光:民法基本原理研究一一以大陸法系民法傳統為背景[M].中國方正出版社2005年版，第149頁。
　　[8]郭霞 論合同附隨義務[D].揚州大學碩士論文 2007年
　　[9]高延坤 論合同附隨義務[D]. 上海交通大學  2007年
　　[10]華戰勝 淺析合同法中的附隨義務[J].天津職業院校聯合學報第10卷第1期2008年1月
　　[11]轉引自土澤鑒：締約上之過失，民法學說與判例研究(第1冊) [M].中國政法大學
　　出版社1998年版，第79頁。
　　[12]王利明：違約責任論[M].中國政法大學出版社2003年版，第257頁